Ujawnianie długów będzie szybsze. Ministerstwo Rozwoju zaproponowało zmiany przepisów dotyczących biur informacji gospodarczych (BIG). Informacji ma być więcej i szybciej będą trafiać do wiadomości zainteresowanych podmiotów (już po 30., a nie jak dotąd po 60. dniach). Utrudni to życie nierzetelnych kontrahentów.

Generalnie rzecz biorąc, proponowane zmiany nie są korzystne dla dłużników. Mają znaleźć się również informacje o długach przedawnionych. Dla równowagi interesów wierzycieli i ochrony dłużników przed nierzetelnymi wpisami, dłużnicy będą mogli zgłosić sprzeciw wobec złośliwych lub pomyłkowych wpisów.

Po uchwaleniu zmian przepisów wrócimy do tego tematu.

Zwolnienie pracownika z pracy za korzystanie z internetu do celów prywatnych zyskało akceptację Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

W wyroku ETPC z 12.01.2016 r. (skarga nr 61496/08) Trybunał uznał takie zwolnienie za dopuszczalne, o ile regulamin pracowniczy nie zezwalał na korzystanie z firmowego internetu przez pracownika w jego prywatnych sprawach.  Sprawa dotyczyła obywatela Rumunii, którego zwolniono za to, że wykorzystywał firmowe konto na jednym z komunikatorów do celów prywatnych zamiast do kontaktów z klientami (tj. zgodnie z  przeznaczeniem). Zanim pracodawca dokonał zwolnienia (na które nie godził się pracownik) przez dłuższy czas monitorował komunikację pracownika. Na dowód tego przedstawił pracownikowi wydruki Jego prywatnych wiadomości do bliskich dotyczące Jego stanu zdrowia i życia seksualnego. Pracownik zarzucał pracodawcy przed Trybunałem, że naruszono art. 8 Konwencji o prawach człowieka, tj. jego życia prywatnego i korespondencji.

Trybunał stanął jednak po stronie pracodawcy choć jednocześnie przyznał, że sprawdzenie prywatnych wiadomości przez pracodawcę i ich wykorzystanie w postepowaniu sądowym było ingerencją w Jego prawo do prywatności i korespondencji. Dodał jednak przy tym, że taka ingerencja pracodawcy była proporcjonalna oraz uzasadniona. Szef może przecież chcieć zweryfikować jakość pracy pracownika i wywiązywanie się przez Niego z obowiązków pracowniczych w godzinach pracy. Dla pracodawcy nie miało znaczenia to z kim konkretnie spoza klientów pracownik komunikował się i jak również jakie były treści tych kontaktów. Skoro konto na komunikatorze, z którego korzystał pracownik nie było jego prywatnym kontem, lecz instrumentem, który miał być wykorzystywany do kontaktów z klientami, a nie w celach prywatnych (o czym wspominał regulamin pracowniczy) to zachowanie pracownika ocenić należało za naganne i dające podstawy do zwolnienia go z pracy. Wbrew twierdzeniom skarżącego sądy krajowe (Rumunii) zachowały sprawiedliwą równowagę pomiędzy prawem do poszanowania życia prywatnego i korespondencji skarżącego a interesami jego pracodawcy.

Z powyższego wynika, iż warto w regulaminie pracy lub w umowie o pracę (ewentualnie w innym obowiązującym pracownika dokumencie) zastrzec, iż należące do pracodawcy mienie (w tym firmowe konto na komunikatorze udostępnione przez pracodawcę pracownikowi) może być wykorzystywane wyłącznie dla celów związanych ze świadczeniem pracy i nie może być wykorzystywane do celów prywatnych pracownika. Można również dodać, że ten zakaz traktowany będzie przez Strony jako wchodzący w skład podstawowych obowiązków pracownika.

(stan prawny: grudzień 2015)

Zgodnie z zapowiedzią powracam do poruszanego w grudniu 2015 tematu braku wniosku o upadłość a 20 lat odpowiedzialności zarządu. Zwrócę jednak uwagę na kolejne aspekty tej sprawy.

Jak wówczas zaznaczałem sprawa rozstrzygnięta została przez Sąd Najwyższy w wyroku z 9 kwietnia 2015 r. (sygn. akt V CSK 441/14). Kluczowe było to czy można wydłużyć odpowiedzialność członka zarządu, przyjmując dłuższy niż 3-letni termin przedawnienia roszczenia. Według poglądów części doktryny i przeważającego stanowiska orzecznictwa (zob. wyrok SN z dn. 27.10.2014 r., IV CK 148/04, nie publ.; uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 07.11.2008 r., III CZP 72/08, OSNC 2009, nr 2, poz. 20) przyjęcie, że pozwany (członek zarządu) odpowiada na podstawie art. 299 § 1 k.s.h. przesądza o odszkodowawczym charakterze odpowiedzialności, mającej źródło w czynie niedozwolonym i w konsekwencji czas na zgłoszenie takiego roszczenia wynosi 3 lata od chwili dowiedzenia się przez powoda (poszkodowanego) o szkodzie i o osobie za nią odpowiedzialnej (art. 442¹ § 1 k.c.).

Co jednak, gdy poszkodowany zdecyduje się na powództwo po upływie tych 3 lat? Czy roszczenie będzie zawsze przedawnione? Odpowiedź brzmi nie, nie zawsze roszczenie wobec członków zarządu wynosić będzie jedynie 3 lata. Niekiedy będzie to aż 20 lat.

Konieczne jest uczynienie kilku uwag ogólnych.

Na wstępie zaznaczam, że w tej części przedstawiam stan prawny obowiązujący w chwili, gdy sprawą zajmował się Sąd Najwyższy (tj. w 2015 r.) albowiem od 2016 r. część przywołanych przepisów uległa pewnym zmianom, które jednak nie zmieniają istoty poruszanego problemu. Aby właściwie rozumieć pogląd Sądu Najwyższego świadomie w opisie używać będę czasu teraźniejszego, choć od 01.01.2016 r. część przepisów uległa modyfikacjom, które wskaże na końcu mojego wpisu.

Otóż, zgodnie z art. 10 p.u.n., upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Z kolei art. 11 ust. 1 p.u.n. stanowi, iż dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W art. 11 ustęp 2 rozwija ten wątek, a art. 12 p.u.n. wskazuje kiedy w tych sytuacjach można jednak oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości. Z mojej praktyki wynika, że najczęstszą przyczyną oddalania wniosków dłużników o ogłoszenie ich upadłości jest sytuacja, gdy majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania (art. 13 ust. 1 p.u.n.). W podmiotach posiadających nieruchomości lub ruchomości sądy chętnie korzystają z art. 13 ust. 2 p.u.n. dającego im możliwość oddalenia wniosku w razie takich obciążeń rzeczowych na majątku (hipoteki, zastawy), że to co pozostaje bez obciążeń nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego.

Dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości (art. 21 ust. 1 p.u.n.). Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna (np. spółka z o.o., spółka akcyjna) albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek o którym mowa w art. 21 ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. W myśl art. 21 ust. 3 p.u.n. osoby, o których mowa w ust. 1 i 2, ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie określonym w ust. 1, tj. w terminie dwóch tygodni.

Dotychczasowe ogólne uwagi stają się pomocne biorąc pod uwagę treść art. 586 k.s.h. Zgodnie z nim kto, będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem, nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Oznacza to, że niezłożenie przez członka zarządu lub likwidatora wniosku o ogłoszenie upadłości w sytuacji, gdy spółka jest niewypłacalna naraża go na odpowiedzialność za przestępstwo (występek z art. 586 k.s.h.).

Łącząc teraz przywołane przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego oraz Kodeksu spółek handlowych z odpowiednim przepisem Kodeksu cywilnego dochodzimy do rozwiązania poruszanej kwestii. Zgodnie bowiem z art. 442¹ § 2 k.c., jeżeli szkoda wynikła ze zbrodni lub występku, roszczenie o naprawienie szkody ulega przedawnieniu z upływem lat dwudziestu od dnia popełnienia przestępstwa bez względu na to, kiedy poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia.

Warto przypomnieć także, że w przypadku spółek z o.o. (art. .293 § 2) i akcyjnych (art. 483 § 2) k.s.h. stanowi, że członek zarządu, rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności. Stosować należy zatem do nich miernik staranności zawodowca.

Zainteresowanych odsyłam jeszcze do art. 4 ust. 5 i art. 4a ustawy o rachunkowości dotyczących obowiązków i odpowiedzialności kierownika jednostki (oraz członków rady nadzorczej lub innego organu nadzorującego). Pamiętajmy, iż jednostki obowiązane są stosować przyjęte zasady (politykę) rachunkowości, rzetelnie i jasno przedstawiając sytuację majątkową i finansową oraz wynik finansowy (art.4 ust.1 ust. o rach.). Z kolei w myśl art. 4 ust. 2 zdarzenia, w tym operacje gospodarcze, ujmuje się w księgach rachunkowych i wykazuje w sprawozdaniu finansowym zgodnie z ich treścią ekonomiczną.

W świetle powyższych uwag jako niewystarczające uznać należy tłumaczenia członków zarządu, że nie złożono wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu braku wiedzy o wynikach finansowych spółki. Również niewystarczające są twierdzenia, że zarząd liczył na poprawę kondycji finansowej spółki. Co więcej, w praktyce często dochodzi już do zajęć rachunku bankowego, wypowiedzenia umów dzierżawy, o współpracy i innych umów, które wcześniej kreowały wpływy środków pieniężnych do spółki. Twierdzenia zarządu, że w związku z problemami finansowymi podejmowano odpowiednie czynności („temu przeciwdziałające”) oznacza, że osoba taka wkalkulowywała w ryzyko wyjścia z niekorzystnego położenia gospodarczego ewentualność przekroczenia dwutygodniowego terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, którą zarządza.

Przestępstwo (występek) z art. 586 k.s.h. polega na zaniechaniu wykonania czynności, którą miał wykonać zobowiązany (np. członek zarządu spółki z o.o.), co w razie niezłożenia skutecznie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z o.o. staje się faktem. Skoro tak, to w omawianej sytuacji odpowiedzialność członków zarządu przedawnia się dopiero po 20 latach (art. 442¹ § 2 k.c.). Z powyższego wynika, że brak wniosku o ogłoszenie upadłości spółki pociąga za sobą długotrwałe (20 lat) ryzyko odpowiedzialności członków zarządu za nieuregulowane przez spółkę zobowiązania.

Tyle uwag związanych z wyrokiem Sądu Najwyższego z dn. 09.04.2015 r.

Wspomniałem jednak o zmianach przepisów. Ostatnio bowiem ustawodawca nieco uelastycznił i dostosował do realiów gospodarczych swoje wymogi stawiane członkom zarządu spółek handlowych, w tym poprzez wydłużenie z 14 na 30 dni czasu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości kierowanej przez nich spółki. Nie zmienia to jednak relacji zachodzących pomiędzy przepisami dotyczącymi upadłości a art. 442¹ § 2 k.c. i art. 586 k.s.h., a więc nie niweczy 20-letniej odpowiedzialności członków zarządu spółki w związku z przestępstwem niezłożenia wniosku upadłościowego. W omawianym kontekście błędne jest zatem funkcjonujące na ogół przyzwyczajenie do 3-letniego terminu przedawnienia z art. 299 k.s.h. (dotyczy spółek z o.o.) lub z art. 442¹ § 1 k.c. (ale nie dłużej niż 10 lat od zdarzenia; uwaga: art. 442¹ § 1 k.c. dotyczy szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym, a jego § 2 dotyczy szkód wynikłych ze zbrodni lub występku i dlatego wydłuża okres przedawnienia).

Jedynie dla porządku podaję treść wybranych przepisów wg stanu na 01.01.2016 r.:

Art. 10. PUiN

Upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny.

Art. 11. PUiN

1. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

1a. Domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.

2. Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.
3. Do majątku, o którym mowa w ust. 2, nie wlicza się składników niewchodzących w skład masy upadłości.
4. Do zobowiązań pieniężnych, o których mowa w ust. 2, nie wlicza się zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym oraz zobowiązań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach, o których mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4.
5. Domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.
6. Sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli nie ma zagrożenia utraty przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie.
7. Przepisy ust. 2-6 nie mają zastosowania do spółek osobowych określonych w ustawie z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, z późn. zm.), zwanej dalej „Kodeksem spółek handlowych”, w których co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem jest osoba fizyczna.

Art. 21. PUiN

1. Dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości.
2. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami.
3. Osoby, o których mowa w ust. 1 i 2, ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie określonym w ust. 1, chyba że nie ponoszą winy. Osoby te mogą uwolnić się od odpowiedzialności, w szczególności jeżeli wykażą, że w terminie określonym w ust. 1 otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu.

3a. W przypadku dochodzenia odszkodowania przez wierzyciela niewypłacalnego dłużnika domniemywa się, że szkoda, o której mowa w ust. 3, obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika.

4. (uchylony).
5. Osoby, o których mowa w ust. 1 i 2, nie ponoszą odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w czasie, gdy prowadzona jest egzekucja przez zarząd przymusowy albo przez sprzedaż przedsiębiorstwa, na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstał w czasie prowadzenia egzekucji

Art. 4. ust. o rach.

1. Jednostki obowiązane są stosować przyjęte zasady (politykę) rachunkowości, rzetelnie i jasno przedstawiając sytuację majątkową i finansową oraz wynik finansowy.

1a. W celu rzetelnego i jasnego przedstawienia sytuacji majątkowej i finansowej oraz wyniku finansowego jednostka jest obowiązana przedstawiać wszelkie dodatkowe informacje konieczne do spełnienia tego obowiązku w informacji dodatkowej.

1b. Jeżeli w wyjątkowych przypadkach stosowanie określonego przepisu ustawy nie pozwoliłoby na rzetelne i jasne przedstawienie sytuacji majątkowej i finansowej oraz wyniku finansowego, jednostka nie stosuje tego przepisu, a w informacji dodatkowej uzasadnia przyczyny jego niezastosowania oraz określa wpływ, jaki niezastosowanie przepisu wywiera na obraz sytuacji majątkowej i finansowej oraz wynik finansowy jednostki.

2. Zdarzenia, w tym operacje gospodarcze, ujmuje się w księgach rachunkowych i wykazuje w sprawozdaniu finansowym zgodnie z ich treścią ekonomiczną.
3. Rachunkowość jednostki obejmuje:

1) przyjęte zasady (politykę) rachunkowości;

2) prowadzenie, na podstawie dowodów księgowych, ksiąg rachunkowych, ujmujących zapisy zdarzeń w porządku chronologicznym i systematycznym;

3) okresowe ustalanie lub sprawdzanie drogą inwentaryzacji rzeczywistego stanu aktywów i pasywów;

4) wycenę aktywów i pasywów oraz ustalanie wyniku finansowego;

5) sporządzanie sprawozdań finansowych;

6) gromadzenie i przechowywanie dowodów księgowych oraz pozostałej dokumentacji przewidzianej ustawą;

7) poddanie badaniu, składanie do właściwego rejestru sądowego, udostępnianie i ogłaszanie sprawozdań finansowych w przypadkach przewidzianych ustawą.

4. Jednostka może w ramach przyjętych zasad (polityki) rachunkowości stosować uproszczenia, jeżeli nie wywiera to istotnie ujemnego wpływu na realizację obowiązku określonego w ust. 1.

4a. Stosując przepisy ustawy, jednostka kieruje się zasadą istotności. Informacje wykazywane w sprawozdaniu finansowym oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym należy uznać za istotne, gdy ich pominięcie lub zniekształcenie może wpływać na decyzje podejmowane na ich podstawie przez użytkowników tych sprawozdań. Nie można uznać poszczególnych pozycji za nieistotne, jeżeli wszystkie nieistotne pozycje o podobnym charakterze łącznie uznaje się za istotne.

5. Kierownik jednostki, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej, ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości określonych ustawą, w tym z tytułu nadzoru, również w przypadku, gdy określone obowiązki w zakresie rachunkowości – z wyłączeniem odpowiedzialności za przeprowadzenie inwentaryzacji w formie spisu z natury – zostaną powierzone innej osobie lub przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 11 ust. 2, za ich zgodą. Przyjęcie odpowiedzialności przez inną osobę lub przedsiębiorcę powinno być stwierdzone w formie pisemnej. W przypadku gdy kierownikiem jednostki jest organ wieloosobowy, a nie została wskazana osoba odpowiedzialna, odpowiedzialność ponoszą wszyscy członkowie tego organu.

Art. 4a. ust. o rach.

1. Kierownik jednostki oraz członkowie rady nadzorczej lub innego organu nadzorującego jednostki są zobowiązani do zapewnienia, aby sprawozdanie finansowe, skonsolidowane sprawozdanie finansowe, sprawozdanie z działalności oraz sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej spełniały wymagania przewidziane w ustawie.
2. Kierownik jednostki oraz członkowie rady nadzorczej lub innego organu nadzorującego jednostki odpowiadają solidarnie wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem stanowiącym

Art. 442¹ k.c.

• 1. Roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jednakże termin ten nie może być dłuższy niż dziesięć lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę.
• 2. Jeżeli szkoda wynikła ze zbrodni lub występku, roszczenie o naprawienie szkody ulega przedawnieniu z upływem lat dwudziestu od dnia popełnienia przestępstwa bez względu na to, kiedy poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia.
• 3. W razie wyrządzenia szkody na osobie, przedawnienie nie może skończyć się wcześniej niż z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia.
• 4. Przedawnienie roszczeń osoby małoletniej o naprawienie szkody na osobie nie może skończyć się wcześniej niż z upływem lat dwóch od uzyskania przez nią pełnoletności

Art. 293. k.s.h.

• 1. Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponosi winy.
• 2. Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności.

Art. 299. k.s.h.

• 1. Jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania.
• 2. Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, o której mowa w § 1, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym samym czasie wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo o zatwierdzeniu układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo niezatwierdzenia układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu wierzyciel nie poniósł szkody.
• 3. Przepisy § 1 i § 2 nie naruszają przepisów ustanawiających dalej idącą odpowiedzialność członków zarządu.
• 4. Osoby, o których mowa w § 1, nie ponoszą odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w czasie, gdy prowadzona jest egzekucja przez zarząd przymusowy albo przez sprzedaż przedsiębiorstwa, na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstał w czasie prowadzenia egzekucji.

Art. 586. k.s.h.

Kto, będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem, nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Przeciętne wynagrodzenie nie stanowi minimum do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne za pracownika delegowanego.

Firmy delegujące pracowników za granicę wygrały z ZUS spór, który dotarł do Trybunału Konstytucyjnego. Sprawa jest skomplikowana (wielowątkowa) ale bardzo ważna zarówno dla pracodawców, jak i dla pracowników. Rzecz idzie o duże pieniądze. Chodziło o określenie podstawy wymiaru składek i tego, jak można „operować” równowartością diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju. ZUS od dawna twierdził, że podstawa wymiaru składek powinna być ustalona na poziomie kwoty przeciętnego wynagrodzenia (3.959 zł – prognozowane przeciętne wynagrodzenia na 2015 r.) nawet, jeśli wartość przychodu pracownika jest niższa. Jeśli ktoś zarabiał zatem poniżej tego poziomu to należałoby sztucznie podwyższać podstawę ozusowania do tego progu. Kwota przeciętnego wynagrodzenia stanowić miałaby zatem – błędnym zdaniem ZUS – minimum, od którego powinny zostać opłacone składki na ubezpieczenie społeczne za pracownika delegowanego.

W dniu 5 listopada 2015 r. opublikowano w Dzienniku Ustaw pod poz.1808 wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 października 2015 r., sygn.akt SK 9/14. Trybunał uznał, że § 2 ust.1 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe w zakresie, w jakim dotyczy pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, uzyskujących przychody w rozumieniu przepisów o PIT niższe niż przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej jest niezgodny z konstytucją.

Dla niewtajemniczonych może to brzmieć zawile, lecz ci, którzy delegują pracowników za granicę wiedzą o co chodzi (tj. o ich pieniądze, które wędrowały do ZUS) i mają powód do zadowolenia. Sprawa jest na tyle istotna oraz wprowadzałaby tak wiele zamieszania w dotychczasowej praktyce, że niestety Trybunał zdecydował o tym, iż omawiany przepis traci moc obowiązującą z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od dnia ogłoszenia w Dzienniku Ustaw. Dano w ten sposób prawodawcy czas na dostosowanie systemu prawnego do wymagań konstytucyjnych. Trybunał podkreślił, że zakwestionowany akt pozostaje na czas odroczenia w systemie prawnym (tj.12 m-cy). Co zatem wymyślą politycy tego nie wiadomo.

Skoro jednak znamy pogląd Trybunału Konstytucyjnego w tej sprawie to niezależnie od tego, że jeszcze przez rok ten niekonstytucyjny przepis ma obowiązywać pod rozwagę firm poddaję to czy stosować się do wymogów ZUS. Gdyby ktoś uznał, że jednak chce walczyć o swoje pieniądze wówczas odsyłam go do pomocnego wyroku Sądu Najwyższego z 14 listopada 2013 r. (sygn.akt II UK 204/13). Sąd Najwyższy przyjął, że możliwość odliczenia kwoty określonej w § 2 ust.1 pkt 16 rozporządzenia MPiPS jest swego rodzaju ulgą mającą zastosowanie tylko wówczas, gdy faktycznie należne pracownikowi wynagrodzenie jest wyższe niż przeciętne, przy czym odliczenie od podstawy wskazanych kwot nie może doprowadzić do obniżenia podstawy wymiaru składki poniżej przeciętnego prognozowanego wynagrodzenia za pracę. Jak zauważył SN, taka interpretacja nie pozwala organowi rentowemu na sztuczne podwyższenie podstawy wymiaru składki do kwoty przeciętnego wynagrodzenia. Warto zapoznać się również z wyrokami Sądu Najwyższego z 2 października 2013 r., sygn..akt II UK 78/13, OSNP nr 8/2014, poz.120 oraz z 10 października 2013 r., sygn..akt II UK 104/13, OSNP nr 1/2015, poz.13. Co prawda orzecznictwo organów ZUS pod wpływem tych wyroków SN nie zmieniło się to jednak w razie sporu sądowego – moim zdaniem – sądy nie zmienią (a w każdym razie nie powinny) swego niekorzystnego dla ZUS podejścia, zwłaszcza po omawianym wyroku Trybunału Konstytucyjnego.

Awantura polityczna wokół Trybunału Konstytucyjnego trwa, a on jak widać jest nie tylko potrzebny, lecz powinien działać bez zakłóceń bo już wielokrotnie pomagał polskim firmom w sporach z państwem (z ZUS-em, Urzędami Skarbowymi, Urzędami Kontroli Skarbowej, itd.).

Dłuższa odpowiedzialność zarządu za zobowiązania spółki została przesądzona w wyroku Sądu Najwyższego z 9 kwietnia 2015 r. Sprawa dotyczyła niezłożenia przez zarząd wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

20 lat odpowiedzialności zarządu

Sąd zakwalifikował bierność zarządu jako przestępstwo z art.586 ksh co w powiązaniu z normą art.299 ksh i 442¹§2 kc oznacza, że przedawnienie roszczenia przeciwko członkowi zarządu wydłuża się z 3 do 20 lat. Co ciekawe, popełnienie przestępstwa nie musi być stwierdzone wyrokiem sądu karnego i takiej oceny czynu sprawcy szkody z punktu widzenia przepisów karnych może dokonać sąd orzekający w sprawie cywilnej.

Tłumaczenia członków zarządu, że wniosku o ogłoszenie upadłości nie składano bo spółka liczyła na to, iż jej sytuacja finansowa poprawi się należy zatem odłożyć do lamusa. 20 lat odpowiedzialności zarządu staje się faktem, z którego powinni zdawać sobie rację prezesi i inni członkowie zarządu spółki.

Sposób na bezkarny zarząd

To bardzo praktyczne zagadnienie pozwalające „zmiękczyć” obecnych, a nawet byłych członków zarządu. Dzięki takiemu stanowisku Sądu Najwyższego powinno się łatwiej rozmawiać z aktualnym zarządem spółki, która nie zapłaciła za towar lub usługę, wyzbyła się majątku i zmieniła zarząd na ludzi uznających się za bezkarnych. Teraz i poprzedni i obecni członkowie zarządu raczej nie będą czuć się komfortowo mając świadomość tak długiej (20 lat) odpowiedzialności.

Rozwinę ten ważny temat w kolejnych wpisach.

Tajemnica adwokacka jest fundamentem zaufania między klientem a pełnomocnikiem

Tajemnica adwokacka i tajemnica radcowska należą do tak wielkich wartości współczesnego cywilizowanego świata, że trudno wyobrazić sobie ich brak. Klienci chcą mieć pewność co do tego, że ich rozmowy i ustalenia z radcą prawnym lub adwokatem nie ujrzą światła dziennego i na zawsze jako poufne, pozostaną pomiędzy nimi. Okazuje się jednak, iż nie zawsze i nie dla wszystkich jest to tak oczywiste. Ba, nawet zdarza się i tak, że adwokat jednej ze stron sporu chciałby, aby adwokat drugiej strony ujawnił okoliczności objęte tajemnicą, co zdaniem tego pierwszego pomogłoby ustalić rzeczywiste fakty, dotrzeć do prawdy i dzięki temu właściwie rozsądzić spór.

W dniu 12 grudnia 2014 r. Izba Karna Sądu Najwyższego (sygn. akt SDI 44/14) zajmowała się podobną sprawą. Chodziło o rozpoznanie kasacji wniesionej przez obrońcę obwinionej Pani adwokat, która to uznana została winną przez Sąd Dyscyplinarny Izby Adwokackiej, a następnie przez Wyższy Sąd Dyscyplinarny Adwokatury, tego że zgłosiła dowód z zeznań świadka – adwokata E.M. na okoliczność ujawnienia przez świadka wiadomości uzyskanych w związku z wykonywaniem przez świadka zawodu, w szczególności wiadomości uzyskanych w związku z udzieleniem pomocy prawnej występującemu w sprawie powodowi. Wydając postanowienie Sąd Najwyższy, choć mógł odstąpić od sporządzenia pisemnych motywów rozstrzygnięcia zdecydował, aby wyeksponować swe zdanie na piśmie, chcąc – jak wskazał – „w miarę możliwości zapobiec w przyszłości podobnym zachowaniom adwokatów, udzielającym pomocy prawnej w charakterze pełnomocników procesowych stron”.

Tajemnica adwokacka jest fundamentem zaufania między klientem a pełnomocnikiem

Sąd Najwyższy oddalając kasację jako oczywiście bezzasadną uznał, że tajemnica adwokacka jest fundamentem zaufania między klientem a pełnomocnikiem. Orzeczenie to winno stanowić przestrogę przed zapędami zmierzającymi do ograniczania tajemnicy adwokackiej i radcowskiej. Sąd podkreślił, iż nie może być mowy o zawężającym traktowaniu tajemnicy adwokackiej i zwrócił uwagę na to, że gdyby uznać inaczej to można by otworzyć furtkę dla podmiotów zewnętrznych chcących podważyć tę tajemnicę (np. gdyby to był organ procesowy, sąd powszechny, prokurator).

Jeśli zatem naruszenie tajemnicy zawodowej przez adwokata lub radcę prawnego może być traktowane jako przewinienie dyscyplinarne, a sama tajemnica korzysta z ochrony prawnej to warto zwrócić uwagę, że osoby niebędące adwokatami lub radcami prawnymi (nienależące do korporacji co do których nałożono obowiązek zachowania tajemnicy) mogą nie przejmować się tego typu zakazami. Skoro w obecnym stanie prawnym funkcjonują kancelarie prawne nienależące do radców prawnych lub adwokatów i w kancelariach tych porad prawnych nie udzielają radcowie prawni lub adwokaci to klienci nie zdając sobie z tego sprawy narażają się na to, że ich do tej pory poufne sprawy mogą ujrzeć światło dzienne i to zarówno mogą być wywołane przez sąd, prokuratora, bądź którąkolwiek ze stron procesu, jak i mogą stać się obiektem rozmów na przysłowiowych imieninach cioci Zosi.

Sam dyplom ukończenia studiów prawniczych to nie to samo co bycie radcą prawnym lub adwokatem, o czym szereg klientów nie wie przez co naraża się na przykre, rozczarowujące sytuacje. Podsumowując, mając na względzie poczynione uwagi, a zwłaszcza bezpieczeństwo (interes) Klientów, zachęcam do korzystania z usług prawnych radców prawnych lub adwokatów, a nie osób, które nie są związane i chronione tajemnicą zawodową, choćby nawet ukończyły studia prawnicze lub prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej nadali nazwę typu kancelaria prawna, kancelaria prawnicza, kancelaria windykacyjna, itp.