Do wniosku o ogłoszenie upadłości nieodpowiadającego wymogom określonym w ustawie lub nienależycie opłaconego i złożonego przez dłużnika, wierzyciela lub podmiot wskazany w art. 20 ust. 2 PUiN reprezentowanych przez adwokata lub radcę prawnego nie stosuje się art. 130 k.p.c., lecz zostaje on zwrócony bez wzywania o jego uzupełnienie (art. 28 ust. 1).

W terminie tygodnia od dnia doręczenia zarządzenia o zwrocie wniosek można złożyć ponownie. Jeżeli będzie odpowiadał wymogom formalnym i zostanie należycie opłacony to wywoła skutek od daty pierwotnego wniesienia.

Takiego skutku nie wywrze natomiast kolejny wniosek o ogłoszenie upadłości wniesiony na skutek jego zwrotu (art. 28 ust. 2 PUiN).

W pozostałych przypadkach przewodniczący wezwie wnioskodawcę występującego bez profesjonalnego pełnomocnika do usunięcia braków wniosku, w tym jego opłacenia, w terminie tygodnia, pod rygorem zwrotu wniosku (art. 130 k.p.c. w zw. z art. 35 PUiN). Ponowne wniesienie wniosku, który został zwrócony, z naruszeniem zasad wskazanych w normie art. 28 PUiN, nie zwalnia osoby zobowiązanej do jego wniesienia od odpowiedzialności odszkodowawczej określonej w art. 21 ust. 3 oraz art. 372 PUiN.

Zwrot z powodu braków formalnych

Postępowanie związane z wzywaniem do poprawienia lub uzupełnienia wniosku o ogłoszenie upadłości, a także do jego opłacenia powoduje zwłokę w rozpoznaniu sprawy. Osobom wnoszącym wniosek powinno więc zależeć na tym, aby rozpoznanie sprawy nastąpiło jak najwcześniej, a to zwłaszcza gdy wnioskodawcą jest dłużnik lub osoby zobowiązane do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Wniosek bardzo dobrze przygotowany pod względem merytorycznym i formalnym uchroni wnioskodawcę przed wydaniem zarządzenia o jego zwrocie. Skutecznie zwrócony wniosek, który nie został ponownie wniesiony w terminie 7 dni (art. 28 ust. 2 PUiN) nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Dłużnik – wnioskodawca nie będzie więc mógł powoływać się na jego złożenie w razie wniesienia przeciwko niemu wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej lub pozwów o charakterze odszkodowawczym.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 PUiN wniosek o ogłoszenie upadłości nieodpowiadający wymogom określonym w ustawie lub nienależycie opłacony zwraca się bez wezwania o uzupełnienie lub opłacenie wniosku, jeżeli został on zgłoszony przez wnioskodawcę reprezentowanego przez adwokata lub radcę prawnego.

Wartym przytoczenia jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z 10.11.2009 r. (P 88/08, DzU nr 191, poz. 1484) w zakresie odnoszącym się do dłużnika niekorzystającego z pomocy adwokata lub radcy prawnego. Dotychczasowa norma art. 28 została uznana za niezgodną z zasadą wyrażoną w art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Związana z tym zmiana brzmienia art. 28 PUiN obowiązuje od 16.11.2009 r. W uzasadnieniu Trybunał podkreślił m.in., że wymagania procesowe stawiane przedsiębiorcom, mimo że zasadne jest oczekiwanie od nich podwyższonej staranności w zakresie prowadzonej przez nich profesjonalnej działalności, nie mogą być takie same jak w wypadku profesjonalnych pełnomocników świadczących pomoc prawną. W stosunku do dłużnika ‒ przedsiębiorcy niekorzystającego z fachowej pomocy prawnej bezwarunkowy zwrot wniosku dotkniętego jakimikolwiek brakami stanowi sankcję nieproporcjonalną do efektów, jakim miała ona służyć. Wobec takiej treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w przypadku braków formalnych albo nieopłacenia składanego przez dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości stosuje się ogólne zasady, wskazane w art. 130 k.p.c. (wezwanie do uzupełnienia braków pod rygorem zwrotu).

W sytuacji gdy wniosek pochodzi od (niebędącego jednak ani wierzycielem, ani dłużnikiem) podmiotu wymienionego w art. 20 ust. 2 PUiN to w razie stwierdzenia braków formalnych wniosku przewodniczący wzywa wnioskodawcę do jego uzupełnienia w terminie tygodniowym. Czyni tak pod rygorem zwrotu wniosku . na podstawie art. 130 k.p.c. w zw. z art. 35 PUiN.

Jeżeli braki wniosku o ogłoszenie upadłości nie zostaną uzupełnione w zakreślonym ustawowym terminie, przewodniczący wydziału wyda zarządzenie o jego zwrocie. Na zarządzenie przewodniczącego, którego przedmiotem jest zwrot wniosku o ogłoszenie upadłości, przysługuje zażalenie (zob. uchwała Sądu Najwyższego z 5.02.2004 r., III CZP 111/03, OSNC 2005 nr 4, poz. 62). Kwestia zaskarżalności tego zarządzenia wynika z uregulowania zawartego w normie art. 394 § 1 k.p.c. w zw. z art. 35 PUiN.

Odpowiedzialność odszkodowawcza za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości

Jakie mogą być skutki niezgłoszenia albo spóźnionego zgłoszenia przez dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości? W przypadku dłużnika możliwość zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości to nie tylko uprawnienie, ale przede wszystkim obowiązek, gdyż w przypadku jego niedopełnienia dłużnikowi grożą nie tylko ujemne konsekwencje natury cywilnoprawnej, lecz również sankcje karnoprawne, a także te wynikające wprost z przepisów prawa upadłościowego i naprawczego.

Norma art. 586 ustawy z 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych (DzU nr 94, poz. 1037 ze zm.) przewiduje, że członek zarządu spółki lub jej likwidator, który nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Art. 522 ust. 1 PUiN przewiduje natomiast karę pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, jeżeli ten, kto będąc dłużnikiem albo osobą uprawnioną do reprezentowania dłużnika, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, podaje we wniosku o ogłoszenie upadłości albo w oświadczeniu o wszczęciu postępowania naprawczego nieprawdziwe dane. Tej samej karze podlega ten, kto będąc dłużnikiem lub osobą uprawnioną do reprezentowania dłużnika, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości albo w postępowaniu naprawczym podaje sądowi nieprawdziwe informacje co do stanu majątku dłużnika (art. 522 ust. 2 PUiN). Dla wierzyciela możliwość złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest uprawnieniem, z którego może on korzystać zupełnie dowolnie. Z praktycznego punktu widzenia dotkliwa jest możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością członków jej zarządu na podstawie normy art. 299 k.s.h.

Sformułowanie art. 21 ust. 3 wskazuje na to, że chodzi o odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną komukolwiek. Brak wskazania w omawianym przepisie przyczyn egzoneracyjnych przesądza kwestię, że chodzi o odpowiedzialność opartą na zasadzie winy. Ciężar dowodu co do winy osoby zobowiązanej do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spoczywa na uprawnionym do odszkodowania. Jeżeli odpowiedzialność za niewykonanie obowiązku zgłoszenia wniosku ponosi kilka osób, ich odpowiedzialność jest solidarna.

W przypadku gdy wniosek o ogłoszenie upadłości składa wierzyciel, winien on pamiętać o wskazaniu w nim:

1. imienia i nazwiska dłużnika, a w przypadku osoby prawnej jej firmy. W razie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości po śmierci dłużnika należy wskazać imię i nazwisko zmarłego przedsiębiorcy;
2. nazwy albo firmy dłużnika, które są oznaczeniem identyfikującym w obrocie gospodarczym;
3. miejsca zamieszkania albo siedziby dłużnika. Ma to ogromne znaczenie dla celów korespondencyjnych. Zgodnie z art. 133 § 2a k.p.c. pisma procesowe dla przedsiębiorców doręcza się na adres podany w rejestrze, chyba że strona wskazała inny adres dla doręczeń, zaś zgodnie z normą art. 22 ust. 2 PUiN, jeżeli dłużnikiem jest przedsiębiorca wpisany do właściwego rejestru, do wniosku należy dołączyć odpis z tego rejestru. Oznacza to, że do wniosku dotyczącego osoby fizycznej należy załączyć odpis z Ewidencji Działalności Gospodarczej, zaś do wniosku dotyczącego osoby prawnej wierzyciel powinien załączyć odpis z KRS;
4. reprezentantów spółki lub osoby prawnej, wymieniając wszystkie imiona i nazwiska osób uprawnionych do reprezentacji. Dotyczy to również ustanowienia likwidatorów;
5. miejsca, w którym znajduje się przedsiębiorstwo lub inny majątek dłużnika . art. 22 ust. 1 pkt 2 PUiN. Wniosek wierzyciela może wskazywać jedynie, siedzibę dłużnika, co nie jest tożsame z miejscem, w którym znajduje się przedsiębiorstwo lub inny majątek dłużnika;
6. okoliczności, które uzasadniają wniosek, a w szczególności ich uprawdopodobnienie . art. 22 ust. 1 pkt 3 PUiN. Trudno uznać, aby ogólnikowe stwierdzenia odnośnie toczącego się postępowania układowego uprawdopodobniły fakt, iż dłużnik jest niewypłacalny w rozumieniu art. 11 PUiN. We wniosku wierzyciel nie może ograniczyć się do niedookreślonych stwierdzeń odnośnie toczących się postępowań egzekucyjnych wszczętych przez inne . niewiadomo jakie podmioty. W praktyce przyjmuje się, że w zasadzie same (a zwłaszcza prima facie gołosłowne) twierdzenia strony nie mogą stanowić wyłącznej podstawy uprawdopodobnienia. Dopiero jeżeli ich treścią są okoliczności prawdopodobne w świetle przeprowadzonych dowodów, twierdzenia strony mogą być źródłem uprawdopodobnienia (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 20.08.1996 r., II CKU 2/96, OSNC 1996 nr 12, poz. 166). W tych okolicznościach jedynie stwierdzenie, że wobec dłużnika toczą się inne postępowania egzekucyjne nie może zostać uznane za uprawdopodobnienie okoliczności uzasadniających wniosek, tj. iż dłużnik jest niewypłacalny w rozumieniu art. 11 PUiN, a więc że posiada więcej niż jednego wierzyciela;
7. informacji, czy dłużnik jest uczestnikiem podlegającego prawu polskiemu lub prawu innego państwa członkowskiego systemu płatności lub systemu rozrachunku papierów wartościowych w rozumieniu ustawy z 24.08.2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (t.j. DzU z 2010 r. nr 112, poz. 743 ze zm.) lub niebędącym uczestnikiem podmiotem prowadzącym system interoperacyjny . art. 22 ust. 1 pkt 4 PUiN;
8. informacji, czy dłużnik jest spółką publiczną w rozumieniu przepisów ustawy z 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. DzU z 2009 r. nr 185, poz. 1439 ze zm.) . art. 22 ust. 1 pkt 5 PUiN.

W zakresie wymogów formalnych wniosku o ogłoszenie upadłości należy pamiętać w szczególności o:

1. wskazaniu reprezentantów spółki lub osoby prawnej i likwidatorów, jeżeli są ustanowieni . art. 22 ust. 1 pkt 1 PUiN;
2. oznaczeniu miejsca, w którym znajduje się przedsiębiorstwo lub inny majątek dłużnika . art. 22 ust. 1 pkt 2 PUiN. Wniosek wierzyciela może wskazywać jedynie siedzibę dłużnika, co nie jest tożsame z miejscem, w którym znajduje się przedsiębiorstwo lub inny majątek dłużnika;
3. wskazaniu okoliczności, które uzasadniają wniosek i ich uprawdopodobnienie . art. 22 ust. 1 pkt 3 PUiN. W tym przedmiocie trudno uznać, aby ogólnikowe stwierdzenia odnośnie toczącego się postępowania układowego uprawdopodobniły fakt, iż dłużnik jest niewypłacalny w rozumieniu art. 11. We wniosku wierzyciel nie może ograniczyć się do ogólnikowych stwierdzeń odnośnie toczących się postępowań egzekucyjnych wszczętych przez inne (a zwłaszcza niewiadomo jakie) podmioty. W zasadzie same twierdzenia strony nie mogą stanowić wyłącznej podstawy uprawdopodobnienia, lecz dopiero wówczas, gdy ich treścią są okoliczności prawdopodobne w świetle przeprowadzonych dowodów, twierdzenia strony mogą być źródłem uprawdopodobnienia (zob. postanowienie SN z 20.08.1996 r., II CKU 2/96, OSNC 1996 nr 12, poz. 166). Pojawiające się w praktyce składania wniosków o ogłoszenie upadłości ogólnikowe stwierdzenie, że wobec dłużnika toczą się inne postępowania egzekucyjne nie może zatem zostać uznane za uprawdopodobnienie okoliczności uzasadniających wniosek, tj. iż dłużnik posiada więcej niż jednego wierzyciela i jest niewypłacalny w rozumieniu art. 11. Brak uprawdopodobnienia już we wniosku okoliczności stanowiących jego uzasadnienie stanowi wystarczający powód do jego oddalenia;
4. umieszczeniu informacji, czy dłużnik jest uczestnikiem podlegającego prawu polskiemu lub prawu innego państwa członkowskiego systemu płatności lub systemu rozrachunku papierów wartościowych w rozumieniu ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (t.j. DzU z 2010 r. nr 112, poz. 743 ze zm.) lub niebędącym uczestnikiem podmiotem prowadzącym system interoperacyjny w rozumieniu tej ustawy . art. 22 ust. 1 pkt 4 PUiN;
5. umieszczeniu informacji, czy dłużnik jest spółką publiczną w rozumieniu przepisów ustawy z 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. DzU z 2009 r. nr 185, poz. 1439 ze zm.) . art. 22 ust. 1 pkt 5 PUiN;
6. załączeniu odpisu z rejestru . art. 22 ust. 2 PUiN. Niestety wadliwym z formalnego punktu widzenia jest załączenie kserokopii odpisów z KRS (choć w praktyce zdarza się to często). W takich okolicznościach trudno uznać, iż został spełniony wymóg stawiany w cytowanym przepisie, w którym wyraźnie mowa o odpisie, a nie o kserokopiach. Na marginesie należy wskazać, iż kwestię, co to jest odpis z KRS regulują właściwe przepisy dotyczące Krajowego Rejestru Sądowego. Powołać należy rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 27.12.2011 r. w sprawie ustroju i organizacji Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz trybu i sposobu udzielania informacji z Krajowego Rejestru Sądowego i wydawania kopii dokumentów z katalogu, a także struktury udostępnianych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru oraz cech wydruków umożliwiających ich weryfikację z danymi w Rejestrze (DzU nr 297, poz. 1760) oraz ustawę z 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. (t.j. DzU z 2007 r. nr 168, poz. 1186 ze zm.). W postanowieniu z 27.01.2006 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: .odpisem w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, w tym odpisem orzeczenia w rozumieniu art. 140 k.p.c., jest dokument wiernie odzwierciedlający treść oryginału orzeczenia albo jego kopia. (III CK 369/05, OSNC 2006, nr 11, poz. 187). Zauważyć należy, iż w uchwale z 21.12.2010 r., III CZP 94/10, Sąd Najwyższy wskazał, że kopia odpisu KRS poświadczona za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wnioskodawcy będącego radcą prawnym może stanowić podstawę nadania klauzuli wykonalności na rzecz następcy prawnego wierzyciela na podstawie art. 788 § 1 k.p.c. Przenosząc to orzeczenie Sądu Najwyższego na grunt prawa upadłościowego, za uzasadnione należy uznać stanowisko dopuszczające poświadczenie odpisu z KRS za zgodność z oryginałem przez adwokata lub radcę prawnego reprezentującego w postępowaniu upadłościowym wnioskodawcę. Co więcej, wydaje się, że również norma art. 129 § 2 k.p.c., obowiązująca od 1.01.2010 r., dopuszcza taką możliwość zamiast załączania oryginału dokumentu, aczkolwiek stosownie do art. 11 ustawy wprowadzającej powołane uregulowanie w sprawach wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy (przed 1.01.2010 r.) stosuje się, do czasu zakończenia postępowania w pierwszej instancji, dotychczasowe przepisy w zakresie uwierzytelniania dokumentów (DzU z 2009 r. nr 216, poz. 1676). Pomocniczo wskazać należy na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z 30.03.2006 r., III CZP 14/06: .Radca prawny, który jako pełnomocnik wierzyciela będącego osobą prawną dokonuje pierwszej czynności procesowej, polegającej na zgłoszeniu wierzytelności, powinien . pod rygorem przewidzianym w art. 242 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. . Prawo upadłościowe i naprawcze (DzU nr 60, poz. 535 ze zm.) . dołączyć do zgłoszenia pełnomocnictwo oraz dokument wykazujący umocowanie organu osoby prawnej udzielającej pełnomocnictwa. Dokumentem takim może być uwierzytelniona przez niego kopia odpisu z właściwego rejestru.. Do wniosku można, zamiast odpisu z KRS, załączyć oświadczenie o wpisie do właściwego rejestru, zawierające oznaczenie firmy lub nazwy, formy prawnej, siedziby, numeru we właściwym rejestrze oraz wskazać osoby uprawnione do jego reprezentowania. Dłużnik składa oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania i wraz z klauzulą: .Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. (art. 22 ust. 2 i 2a PUiN);
7. załączeniu aktualnego i prawidłowo sporządzonego wykazu majątku z szacunkową wyceną (art. 23 ust. 1 pkt 1 PUiN). W praktyce najczęściej do wniosku błędnie załączany jest jedynie wykaz środków trwałych, w którym brak rozróżnienia składników majątku na ruchomości i nieruchomości. W związku z tym wykazem oddzielnie wymienione są grunty i części składowe tych gruntów, co uniemożliwia prawidłową ocenę stanu majątkowego dłużnika z punktu widzenia ewentualnych kosztów postępowania upadłościowego. Na marginesie należy wskazać, iż prawidłowy wykaz winien obejmować również ewentualne prawa majątkowe. Poza tym sformułowanie .szacunkowa wycena. nie jest pojęciem tożsamym z .wartością bilansową;
8. załączeniu aktualnego (na dzień nie późniejszy niż trzydzieści dni przed dniem złożenia wniosku) i prawidłowo sporządzonego dla celów postępowania upadłościowego bilansu (art. 23 ust. 1 pkt 2 PUiN). W praktyce do wniosku najczęściej załącza się jedynie ostatni bilans oraz rachunek zysk ów i strat, który jest nieaktualny. Elementy składowe sprawozdania finansowego określa art. 45 ust. 2 ustawy o rachunkowości (t.j. DzU z 2009 r. nr 152, poz. 1223 ze zm.). Wynika z niego, iż sprawozdanie rachunkowe obejmuje bilans, rachunek zysków i strat oraz informację dodatkową, a w przypadku podmiotów określonych w art. 64 ustawy o rachunkowości także rachunek przepływów pieniężnych. Ponadto dokumenty ze sprawozdania rachunkowego muszą zostać podpisane przez wszystkie wskazane w ustawie osoby oraz opatrzone datą złożenia podpisu (art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości). Z praktyki wiadomo, że sądy, rozszerzając zakres ustawowego pojęcia .bilansu., uznają, że ten, który sporządzany jest dla celów postępowania upadłościowego traktowany być powinien w taki sposób, aby spełniał wymogi .sprawozdania finansowego. z ustawy o rachunkowości;
9. załączeniu spisu wierzycieli z podaniem ich adresów i wysokości wierzytelności każdego z nich oraz terminów zapłaty, a także listy zabezpieczeń dokonanych przez wierzycieli na majątku dłużnika wraz z datą ich ustanowienia (art. 23 ust. 1 pkt 3). W przypadku osób fizycznych należy wskazać adresy ich zamieszkania (dotyczy to również osób fizycznych będących wspólnikami spółek cywilnych). Informacja o postępowaniach dotyczących ustanowienia na majątku dłużnika hipotek musi zawierać informacje o dacie ustanowienia zabezpieczenia;
10. załączeniu aktualnego oświadczenia o spłatach wierzytelności (art. 23 ust. 1 pkt 4);
11. załączeniu prawidłowego spisu podmiotów zobowiązanych majątkowo wobec dłużnika (art. 23 ust. 1 pkt 5 PUiN) . należy wskazać w samym spisie daty powstania wierzytelności oraz termin zapłaty;
12. załączeniu prawidłowo sporządzonego wykazu tytułów egzekucyjnych . art. 23 ust. 1 pkt 6 PUiN;
13. załączeniu informacji o postępowaniach dotyczących ustanowienia na majątku dłużnika hipotek, zastawów, zastawów rejestrowych i zastawów skarbowych oraz innych obciążeń podlegających wpisowi w księdze wieczystej lub w rejestrach, jak również o prowadzonych innych postępowaniach sądowych lub administracyjnych dotyczących majątku dłużnika . art. 23 ust. 1 pkt 7 PUiN. Informacja w rozumieniu tego przepisu obejmuje bowiem informację o wszczętych postępowaniach o wpis hipoteki i innych praw rzeczowych, o wpis do rejestru zastawów, o wpis do zastawu skarbowego. Ponadto winno się w niej znaleźć informacje o wszelkich postępowaniach sądowych lub administracyjnych odnoszących się do majątku dłużnika, bez względu na to, czy dłużnik jest w nich powodem, czy pozwanym;
14. złożeniu prawidłowych propozycji układowych wraz z propozycjami finansowania wykonania układu (art. 23 ust. 2 pkt 1 PUiN) . co powinny zawierać propozycje układowe określone jest w art. 270 i 280. Umieszczenia wymaga również uzasadnienie propozycji układowych, o których mowa w art. 280 (zob. także art. 23 ust. 3 Prawa upadłościowego i naprawczego);
15. załączeniu rachunku przepływów pieniężnych za ostatnie dwanaście miesięcy, jeżeli obowiązany był do prowadzenia dokumentacji umożliwiającej sporządzenie takiego rachunku (art. 23 ust. 2 pkt 2 PUiN). W przypadku gdy dłużnik nie może złożyć tego dokumentu, winien wskazać przyczyny oraz je uprawdopodobnić;
16. wskazaniu zamieszkania i adresu reprezentantów . art. 23 ust. 1 pkt 8 PUiN, co nie jest tożsame ze wskazaniem adresu pełnomocnika;
17. złożeniu oświadczenia dłużnika co do prawdziwości danych zawartych we wniosku . art. 25 ust. 1 PUiN. Powyższego obowiązku nie może zastąpić oświadczenie pełnomocnika, skoro ustawa wprost wymaga oświadczenia dłużnika;
18. złożeniu oświadczenia zgodnie z treścią art. 22 ust. 2 w zw. z ust. 2a PUiN (w myśl tych przepisów .2. Jeżeli dłużnikiem jest przedsiębiorca wpisany do właściwego rejestru, do wniosku należy dołączyć zaświadczenie albo oświadczenie o wpisie do rejestru zawierające oznaczenie jego firmy lub nazwy, formy prawnej, siedziby oraz numeru we właściwym rejestrze. Jeżeli dłużnik jest wnioskodawcą, powinien wskazać w oświadczeniu także osoby uprawnione do jego reprezentowania. 2a. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 2, składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: «Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia». Klauzula ta zastępuje pouczenie organu o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań;
19. załączeniu odpisów załączników dla strony przeciwnej (art. 128 k.p.c. w zw. z art. 35 PUiN);
20. opłaceniu wniosku; podlega on opłacie stałej określonej w art. 74 pkt 1 ustawy z 28.07. 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. DzU z 2010 r. nr 90, poz. 594 ze zm.) wynoszącej 1000 zł. Należy podkreślić, że wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 15.05.2012 r., P 11/10, art. 32 ust. 1 PUiN (tj. .w stosunku do dłużnika nie stosuje się przepisów o zwolnieniu od kosztów sądowych.) w zakresie, w jakim dotyczy dłużnik ów będących spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością, został uznany za niezgodny z art. 45 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Utrata mocy powołanego przepisu we wskazanym zakresie nastąpiła 24.05.2012 r. (szerzej na ten temat . zob. pkt 3.2.6. .Koszty postępowania na etapie rozpoznawania wniosku);
21. załączeniu oryginału pełnomocnictwa lub jego wierzytelnego odpisu, jeżeli w imieniu dłużnika wniosek składa pełnomocnik (art. 89 § 1 k.p.c.).

Przytoczone rygorystyczne wymogi formalne wniosku o ogłoszenie upadłości stawiane są przed wnioskodawcą, którym jest dłużnik.

W przypadku gdy dłużnikiem jest osoba fizyczna, może ona swój wniosek złożyć osobiście bądź przez pełnomocnika. W razie braku zdolności do czynności prawnych uprawnionym do złożenia wniosku za dłużnika jest jego przedstawiciel ustawowy. W sytuacji gdy dłużnikiem jest osoba prawna wniosek o ogłoszenie upadłości zobowiązane są złożyć organy (osoby wchodzące w ich skład) uprawniane do reprezentacji dłużnika (art. 38 k.c. i art. 67 § 1 k.p.c.).

Ogłoszenia upadłości może żądać każdy z wierzycieli dłużnika.

Wierzycielem w rozumieniu prawa upadłościowego i naprawczego jest każdy uprawniony do zaspokojenia  z masy upadłości (art. 189), niezależnie od tego, z jakiego stosunku prawnego wynika jego wierzytelność. W tym rozumieniu wchodzą w grę wszystkie wierzytelności, czyli roszczenia wynikające z obligacyjnych stosunków prawnych, należności ze stosunków z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego czy prawa pracy, ale także należności ze stosunków publicznoprawnych, np. należności podatkowe, inne daniny publiczne.

Dla statusu wierzyciela, a więc także dla legitymacji do złożenia wniosku o upadłość dłużnika, nie ma znaczenia, czy wierzytelność ma charakter pieniężny czy niepieniężny. Jednak ogłoszenie upadłości wskutek wniosku wierzyciela uprawnionego do świadczenia niepieniężnego, ze względu na nie wykonywanie przez dłużnika zobowiązań, może nastąpić tylko wtedy, gdy nie wykonuje on zobowiązań pieniężnych.

Uprawnienie do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości służy osobie, której wierzytelność lub należność istnieje w chwili ogłoszenia upadłości, choćby była jeszcze niewymagalna. Stąd wniosek, że wierzytelności przyszłe (także wierzytelności, których powstanie uzależnione jest od warunku zawieszającego albo od terminu początkowego) jako jeszcze nieistniejące nie dają prawa do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W tym miejscu należy przytoczyć orzeczenie z 29.04.1938 r., w którym Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że zajęcie wierzytelności przez osobę trzecią nie pozbawia wierzyciela prawa żądania upadłości dłużnika (C III 487/38, OSNC 1939/5/199). Także zajęcie egzekucyjne wierzytelności nie pozbawia wierzyciela jego statusu (tj. wierzyciela wobec dłużnik, którego ogłoszenia upadłości żąda). Uprawnienie do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika ma także syndyk albo zarządca masy upadłości, w skład której wchodzi wierzytelność do niewypłacalnego dłużnika.

W przypadku gdy wniosek o ogłoszenie upadłości zgłasza wierzyciel będący osoba prawną albo inną jednostką organizacyjną posiadającą zdolność sądową, zobowiązany jest działać zgodnie z art. 67 § 1  k.p.c. Za te podmioty czynności dokonują organy (np. zarząd spółki kapitałowej lub spółdzielni będącej wierzycielem) albo osoby uprawnione do działania w imieniu takiej jednostki (np. wspólnicy spółki jawnej będącej wierzycielem). W odniesieniu do jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych (zgodnie z art. 33¹ § 1 k.c.). Jednostki te, nawet jeśli nie posiadają organów, to ustawa upoważnia je do działania przez określone osoby (np. spółka jawna przez wspólników).

Powyższe reguły, co do zasady, odnoszą się tak samo do wniosku o upadłość składanego przez dłużnika będącego osobą prawną. W takim przypadku wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony przez organy uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Organ osoby prawnej, składający wniosek o ogłoszenie upadłości, działa zgodnie z obowiązującymi w niej zasadami reprezentacji. Jeżeli przy składaniu oświadczeń woli, zgodnie z odpowiednimi przepisami (np. umową lub statutem spółki), wymagana jest reprezentacja łączna, wymogi te powinny być spełnione także przy składaniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Tak samo jak w przypadku osób fizycznych, tak i w przypadku osób prawnych wniosek może zostać złożony przez ustanowionego na zasadach ogólnych pełnomocnika. Także w tym przypadku udzielenie pełnomocnictwa powinno zostać udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji osoby prawnej. W art. 20 ust. 2 PUiN określono krąg podmiotów uprawnionych do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika niebędącego osobą fizyczną.

W stosunku do handlowych spółek osobowych uprawnienie to służy każdemu wspólnikowi odpowiadającemu bez ograniczenia za zobowiązania spółki. Określenie to obejmuje wspólników spółki jawnej, komplementariuszy spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej oraz partnerów spółki partnerskiej. Wspólnicy spółki jawnej ponoszą nieograniczoną (choć subsydiarną) odpowiedzialność za zobowiązania spółki podobnie jak komplementariusze w spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej (art. 103 w zw. z art. 31 k.s.h. oraz art. 126 § 2 w zw. z art. 103 k.s.h.).

Odpowiedzialność komandytariuszy za zobowiązania spółki komandytowej jest ograniczona do wysokości sumy komandytowej (art. 111 k.s.h.). Odpowiedzialność akcjonariuszy za zobowiązania spółki komandytowo-akcyjnej jest w ogóle wyłączona (art. 135 k.s.h.). Wymienieni wspólnicy nie są uprawnieni więc do występowania z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki.

W spółce partnerskiej partner nie odpowiada za zobowiązania spółki powstałe w związku z wykonywaniem przez pozostałych partnerów wolnego zawodu w spółce, jak również za zobowiązania spółki będące następstwem działań lub zaniechań osób, które podlegały kierownictwu innego partnera przy świadczeniu usług związanych z przedmiotem działalności spółki (art. 95 § 1 k.s.h.). W pozostałym zakresie odpowiedzialność partnera za zobowiązania spółki przedstawia się jak w spółce jawnej (art. 89 k.s.h.), a więc jest nieograniczona. Z tego powodu jest on uprawniony do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki partnerskiej.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 7.05.2009 r. (III CZP 12/09, OSNC 2010, nr 1, poz. 8), iż członek dwuosobowego zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w której obowiązuje zasada reprezentacji łącznej, może sam wnieść za upadłego zażalenie na postanowienie o ogłoszeniu upadłości, wydane na wniosek złożony za spółkę tylko przez drugiego członka zarządu. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy podkreślił, że przyznanie każdej z osób uprawnionych do reprezentacji spółki prawa do samodzielnego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości ma zapobiec temu, aby w wypadku reprezentacji łącznej lub braku w składzie organów uprawnionych do działania za spółkę, wewnętrzne spory spółki nie opóźniały poddania jej reżimowi prawa upadłościowego i nie spowodowały zwłoki w zabezpieczeniu majątku. Zauważono również, iż regulacja ta ma wyeliminować możliwość zasłaniania się przez reprezentantów przeszkodami wynikającymi z wewnętrznych stosunków spółki przy ocenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Nie możemy jednak wykluczyć, że członek zarządu wykorzysta przysługujące mu prawo w sposób sprzeczny z interesem spółki albo złoży wniosek z obawy przed konsekwencjami niedopełnienia obowiązku z art. 21 ust. 3.

Norma art. 20 ust. 2 pkt 6 PUiN, przyznaje prawo żądania ogłoszenia upadłości osoby prawnej wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego kuratorowi ustanowionemu na podstawie art. 26 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS). Przywołany art. 26 ustawy o KRS jest podstawą ustanowienia kuratora dla osoby prawnej, która nie składa do rejestru wniosków o wpis lub dokumentów, których złożenie jest obowiązkowe. Ustanowienie kuratora dla osoby prawnej, która ze względu na brak powołanych do tego organów nie może prowadzić swych spraw, może nastąpić także na podstawie art. 42 k.c., lecz tak ustanowiony kurator nie jest uprawniony do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości osoby prawnej. Zgodnie z art. 42 § 2 k.c. może on spowodować powołanie organ ów spółki albo doprowadzić do jej likwidacji, w trakcie której podmiot będzie już reprezentowany przez likwidatora (a więc uprawnionego do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości).

W przypadku banków wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić tylko Komisja Nadzoru Finansowego.

Wniosek o ogłoszenie upadłości zmarłego przedsiębiorcy może złożyć (oprócz wierzyciela) także spadkobierca oraz małżonek i każde z dzieci lub rodzic ów zmarłego, chociażby nie dziedziczyli po nim spadku.

W razie niezgłoszenia przez dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości w odpowiednim czasie (tj. w ciągu dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości), zgodnie z art. 21 ust. 3 grozi mu sankcja odszkodowawcza oraz orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej oraz pełnienia określonych funkcji (na podstawie art. 373).

Dwutygodniowy termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości liczy się od dnia, w którym wystąpiła podstawa ogłoszenia upadłości, a więc dłużnik stał się niewypłacalny. Dniem tym jest dzień, w którym nastąpiło zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań (art. 11 ust. 1) albo w którym zobowiązania przekroczyły wartość majątku dłużnika (będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej . art. 11 ust. 2).

Mobilność pracowników fizycznych jest jednym z podstawowych wymagań rynku pracy XXI wieku. Pracodawcy, w poszukiwaniu zyskownych projektów oraz kontaktów, coraz częściej decydują się na udział w przedsięwzięciach położonych setki kilometrów od siedziby ich przedsiębiorstwa. Jednym z wielu pytań, jakie się wówczas pojawia, jest to, czy mogą zaangażować swoich dotychczasowych pracowników do pracy w innej miejscowości lub nawet województwie i czy pracownicy ci będą przebywali wówczas w podróży służbowej?

Zagadnienie to, w zakresie, w jakim dotyczy pracowników firm budowlanych, było przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, które zapadło w wyroku z 28.06.2012 r., II UK 284/11. Wskazano w nim, że pracownicy, których praca z istoty polega na przemieszczaniu na pewnym obszarze, nie odbywają podróży służbowych. Uzasadniając to stanowisko Sąd stwierdził: „o wysłaniu w podróż służbową decyduje polecenie służbowe udania się poza określone w umowie o pracę miejsce wykonywania pracy (por. art. 29 § 1 pkt 2 KP). Nawiązuje to do niesprecyzowanego przez ustawodawcę określenia miejsca świadczenia pracy, rozumianego bądź jako stały punkt w znaczeniu geograficznym, bądź jako pewien oznaczony obszar, strefa określona granicami jednostki administracyjnej podziału kraju lub wyznaczone w inny dostatecznie wyraźny sposób miejsce, w którym ma nastąpić dopełnienie świadczenia pracy (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 1985 r., I PR 19/85 z glosą M. Piekarskiego, OSPiKA 1986 nr 3, poz. 46; z dnia 30 maja 2001 r., I PKN 424/00, OSNP 2003 nr 7, poz. 172; z dnia 21 marca 1983 r., I PRN 35/83, OSNCP 1983, Nr 10, poz. 163 z glosą W. Masewicza, OSPiKA 1984 nr 3, poz. 44). Zakres wyrażenia „miejsce wykonywania pracy” (art. 29 § 1 pkt 2 KP) jest szerszy niż zakres pojęciowy nazwy „stałe miejsce pracy” (art. 77⁵ § 1 KP), czyli miejsca, w którym pracownik przez dłuższy czas, systematycznie świadczy pracę. Spełnienie wymagania przewidzianego w art. 29 § 1 pkt 2 KP może polegać na wskazaniu „stałego miejsca pracy”, na wskazaniu obok stałego miejsca pracy także niestałego miejsca (miejsc) pracy, albo na wskazaniu niestałych (zmiennych) miejsc pracy, byle w sposób dostatecznie określony (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2008 r., I PK 230/07, OSNP 2009 nr 13-14, poz. 176 z glosą A. Drozda, OSP 2010 nr 2, poz. 21). Jeżeli zgodnie z wolą stron stosunku pracy, zobowiązanie pracownicze (istota obowiązków pracowniczych) polega na wykonywaniu ich na geograficznie określonym obszarze, to stałym miejscem pracy w rozumieniu art. 77⁵ § 1 KP jest ten obszar (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lipca 2009 r., II UK 114/09, niepublikowany)”.

Powyższe rozważania, będące próbą ukazania dotychczasowej linii orzeczniczej, doprowadziły Sąd Najwyższy do wniosku, że: „pracownik przedsiębiorstwa budowlanego realizującego inwestycje w różnych miejscowościach może mieć w umowie o pracę określone miejsce wykonywania pracy (art. 29 § 1 pkt 2 KP) jako miejsce, gdzie pracodawca prowadzi budowy lub innego rodzaju stałe prace, ewentualnie ze wskazaniem na jakim obszarze. Wówczas to miejsce spośród określonych w umowie o pracę, w którym przez dłuższy czas, systematycznie pracownik świadczy pracę, jest każdorazowo jego stałym miejscem pracy w rozumieniu art. 77⁵ § 1 KP (por. uchwałę z dnia 9 grudnia 2011 r., II PZP 3/11, OSNP 2012 nr 15-16 p. 162). (…) Pracownik może mieć stałe i niestałe (ruchome, zmienne) miejsce pracy, a wskazanie ruchomego (w istocie – zmiennego) miejsca pracy jest dopuszczalnym sposobem umownego określenia miejsca wykonywania pracy obok określenia tego miejsca jako punkt lub obszar geograficzny (por. wyrok z dnia 19 marca 2008 r., I PK 230/07, OSNP 2009 nr 13-14, poz. 176). Można wskazać jako miejsce wykonywania pracy (art. 29 § 1 pkt 2 KP) – obok stałego miejsca – także niestałe miejsca pracy, zmieniane ze względu na rodzaj pracy świadczonej przez pracownika oraz naturę działalności prowadzonej przez pracodawcę i związaną z nią rzeczywistą potrzebę gospodarczą. Ruchome (zmienne) miejsce pracy może na przykład zostać określone wówczas, gdy pracodawca prowadzi budowy lub podobnego rodzaju działalność. Jeżeli ruchome miejsce pracy zostało właściwie określone w umowie, to stałymi miejscami pracy w rozumieniu art. 77⁵ § 1 KP są poszczególne, konkretne miejsca, do których (w granicach umowy o pracę i w ramach określonego w niej ruchomego miejsca pracy) pracownik zostaje skierowany w celu stałego świadczenia umówionego rodzaju pracy. Pracownik, którego miejsce pracy określono w taki sposób, jest w podróży służbowej tylko wówczas, gdy otrzymał krótkotrwałe zadanie wykonania pracy poza takim stałym miejscem pracy, a także w czasie dojazdu do tego – nieokreślonego w umowie o pracę – miejsca i powrotu z niego”.

Mając powyższe na względzie należy wskazać, że o tym, czy wyjazd pracownika będzie podróżą służbową, decyduje określenie sposobu miejsca pracy w umowie o pracę. Jeżeli zostanie uzgodnione oraz zapisane w sposób „ruchomy” i pracodawca będzie kierował pracownika do pracy zgodnie z łączącą strony umową, to pracownik nie będzie wówczas odbywał podróży służbowej. Nie będzie mu więc przysługiwała dieta za podróż służbową.

Zagadnienie to należy rozpatrywać również w kontekście podatku dochodowego, w tym kosztów uzyskania przychodów, o czym już wcześniej pisałem na swoim blogu.

Przedsiębiorcy starają się na różne sposoby minimalizować koszty prowadzonej działalności gospodarczej. Jednym z nich jest zatrudnienie pracownika w niepełnym wymiarze czasu pracy, np. na 3/5 lub 3/4 etatu, co w prostej linii prowadzi do obniżenia obciążeń płacowych oraz publicznoprawnych pracodawcy. Powyższe rozwiązanie może jednak nastręczać w praktyce trudności, w jaki sposób należy rozliczyć się (wypłacić wynagrodzenie) z pracownikiem, który – choć zatrudniony w niepełnym wymiarze czasu pracy – przepracował więcej godzin, niż ustalone w umowie o pracę. Pracodawcy częstokroć nie wiedzą, czy za każdą kolejną godzinę pracy świadczonej po przekroczeniu umówionego przez strony czasu pracy należy pracownikowi wypłacić dodatek do wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych stosownie do 151¹ § 1 kodeksu pracy, czy też dodatek ten należy wypłacić w innym momencie, a jeżeli tak, to kiedy, na jakiej podstawie i w jakiej wysokości?

Aby odpowiedzieć na to pytanie należy wskazać właściwe przepisy kodeksu pracy oraz stosowne orzecznictwo Sądu Najwyższego.

Zgodnie z art. 151 § 5 Kodeksu pracy strony ustalają w umowie o pracę dopuszczalną liczbę godzin pracy ponad określony w umowie wymiar czasu pracy pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy, których przekroczenie uprawnia pracownika, oprócz normalnego wynagrodzenia, do dodatku do wynagrodzenia, o którym mowa w art. 151¹ § 1 kodeku pracy. W przeciwnym wypadku, tj. jeżeli strony umowy o pracę nie uzgodnią tej kwestii, dodatek będzie należał się pracownikowi dopiero po przepracowaniu 8 godzin roboczych – tak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 9 lipca 2008 r., I PK 315/07, opubl. W uzasadnieniu powołanego orzeczenia czytamy: „artykuł 151 § 5 kodeksu pracy nie stanowi samoistnej podstawy prawa pracownika do dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych. Świadczenie to przysługuje bowiem pod warunkiem porozumienia się stron co do dopuszczalnej liczby godzin pracy ponad określony w umowie wymiar czasu pracy, przy czym obowiązkiem dokonania stosownego umownego ustalenia w tym zakresie ustawodawca obciążył, co oczywiste ze względu na jego konsensualny charakter, obie strony. Wynika stąd, że w braku porozumienia stron w tym zakresie, dodatek pracownikowi nie przysługuje”. Prezentowane powyżej stanowisko nie jest odosobnione i znalazło potwierdzenie w kolejnych orzeczeniach Sądu Najwyższego, m.in. w postanowieniu z 27.03.2012 r., III PK 77/11, zgodnie z którym: „pracownikowi zatrudnionemu w niepełnym wymiarze czasu pracy nie przysługuje dodatek, o którym mowa w art. 151¹ § 1 k.p. w razie nieustalenia na podstawie art. 151 § 1 k.p. dopuszczalnej liczby godzin pracy ponad określony w umowie wymiar czasu pracy”. Dalej Sąd Najwyższy wskazuje: „wniosek, że praca, o której mówi art. 151 § 5 KP, nie jest pracą w godzinach nadliczbowych, znajduje także potwierdzenie w określeniu pracy w godzinach nadliczbowych zawartym w art. 151 § 1 KP, które dotyczy pracy w pełnym wymiarze czasu pracy. Ma to uzasadnienie w prawnej istocie regulacji pracy w godzinach nadliczbowych, której ratio legis stanowi ochrona pracownika przed dodatkowym wysiłkiem związanym z pracą przekraczającą maksymalne normy dopuszczone przez prawo (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 20 września 1973 r., II PR 246/73, Nowe Prawo 1974 nr 9, s. 1200). Trafnie również wskazano w doktrynie prawa pracy, że gdyby rozważane przekroczenie niepełnego wymiaru czasu pracy stanowiło pracę w godzinach nadliczbowych, to wynagrodzenie przewidziane w art. 151¹ KP należałoby się pracownikowi automatycznie. W takiej sytuacji art. 151 § 5 KP musiałby być rozumiany jako upoważnienie do wyłączenia w drodze umowy uprawnienia pracowniczego wynikającego z ustawy, co stałoby w sprzeczności z zasadą uprzywilejowania pracownika z art. 18 § 2 KP. (…) W braku porozumienia pracownik otrzymywałby bowiem dodatek za wszystkie godziny ponad określony w umowie wymiar czasu pracy, podczas gdy po ustaleniu dopuszczalnej liczby godzin pracy ponad ten wymiar, dodatek ten przysługuje tylko za pozostałe godziny pracy. Warto także zauważyć, że art. 151 § 5 KP nie stanowi samoistnej podstawy prawa pracownika do dodatku. Świadczenie to przysługuje bowiem pod warunkiem porozumienia się stron co do dopuszczalnej liczby godzin pracy ponad określony w umowie wymiar czasu pracy, przy czym obowiązkiem dokonania stosownego umownego ustalenia w tym zakresie ustawodawca obciążył, co oczywiste ze względu na jego konsensualny charakter, obie strony. Wynika stąd, że w braku porozumienia stron w tym zakresie, dodatek pracownikowi nie przysługuje”.

Ze wskazaną linią orzecznictwa Sądu Najwyższego zgadza się m.in. M. Nałęcz [w:] W. Muszalski, Kodeks pracy. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2011, komentarz do art. 151, Kodeksu pracy, Legalis, który podaje, iż skoro „pracą w godzinach nadliczbowych jest praca powyżej normy czasu pracy, a więc powyżej ósmej godziny w ciągu doby i powyżej (przeciętnie w okresie rozliczeniowym) czterdziestej godziny w tygodniu, to należy przyjąć, że w przypadku pracownika zatrudnionego np. na 1/2 etatu, godziny nadliczbowe występują nie po przepracowaniu jego indywidualnego dziennego wymiaru (4 godziny), ale po przekroczeniu normy dobowej (8 godzin). Zatem za pracę przekraczającą wymiar czasu pracy mieszczącej się w granicach normy czasu pracy pracownik nie nabywa prawa do dodatku jak za pracę nadliczbową”. Komentator ten zauważa ponadto, iż: „choć w komentowanym przepisie [art. 151 § 5 k.p. – przyp. W.P.] mowa jest o konieczności wskazania przesłanki uzyskania prawa do dodatku jako „liczby godzin pracy”, to wydaje się, że przesłanka ta może zostać sformułowana w dowolny sposób, stosownie do okoliczności faktycznych. Może zatem polegać zarówno na wskazaniu liczby godzin w skali doby, tygodnia lub miesiąca, jak i zostać określona opisowo, np. poprzez wskazanie wyższego wymiaru czasu pracy niż wynikający z umowy o pracę (dodatek do wynagrodzenia jak za pracę w godzinach nadliczbowych przysługuje za pracę powyżej 1/2 etatu, przy zatrudnieniu na 1/4 etatu). Ponieważ przekroczenie umownie ustalonego wymiaru czasu pracy nastąpić może zarówno w skali doby, jak i tygodnia, właściwym wydaje się, aby omawiana przesłanka nabycia prawa do dodatku określona została w odniesieniu do obu tych zmiennych (np. dodatek do wynagrodzenia w wysokości jak dodatek za godziny nadliczbowe przysługuje po przekroczeniu 6 godzin pracy na dobę i przeciętnie 30 godzin pracy w tygodniu, z tym że przy ustalaniu liczby godzin pracy w tygodniu nie bierze się pod uwagę godzin, które zakwalifikowane zostały jako uprawniające do dodatku z tytułu przekroczenia dobowej liczby godzin)”.

Cytowany autor prawidłowo zauważa również, że: „liczba ta [godzin pracy, za który pracownikowi nie przysługuje dodatek jak za pracę w godzinach nadliczbowych- przyp. W.P.] powinna bowiem znaleźć się w przedziale między indywidualnym niepełnym wymiarem czasu pracy (określonym przez strony w umowie) a powszechnym pełnym wymiarem czasu pracy, który opiera się na normie dobowej (8 godzin)”.

Reasumując powyższe rozważania należy wskazać, iż najbardziej właściwym sposobem, który pozwala uniknąć sporów i wątpliwości w rozważanej kwestii, jest wprowadzenie właściwych zapisów do treści każdej umowy o pracę, która dotyczy nawiązania stosunku pracy w niepełnym wymiarze czasu pracy. Ustawodawca wprost przewidział bowiem, że to strony umowy o pracę ustalają dopuszczalną liczbę godzin pracy ponad określony w umowie wymiar czasu pracy pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy, których przekroczenie uprawnia pracownika, oprócz normalnego wynagrodzenia, do dodatku do wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych (art. 151 § 5 k.p.).

O tym, że rozważane zagadnienie nie jest jednoznaczne, świadczą jednak głosy przeciwne części przedstawicieli doktryny, m.in.: M. Rycka [w:] K. Walczak, Kodeks pracy. C.H. Beck, Warszawa 2013, komentarz do art. 151 Kodeksu pracy, K. Pachnik w glosie do w/w wyroku SN, I PK 315/07, oraz – jeszcze przez zajęciem przez Sąd Najwyższy stanowiska w sprawie przedmiotowego zagadnienia – A. Sobczyk, Zasady prawnej regulacji czasu pracy, Warszawa 2005.

Problemy gospodarcze ostatnich lat zmuszają wielu pracodawców do dokonywania zwolnień pracowników. Niejednokrotnie mają one charakter zwolnień grupowych. Decyzje z tym związane są na ogół trudne, a ich skutki brzemienne zarówno dla pracodawcy, jak i pracownika. Chroniąc swe miejsce pracy pracownicy niejednokrotnie kwestionują prawidłowość dokonywanych wypowiedzeń umów o pracę, powołując się przy tym m.in. na swój nienaganny, długotrwały staż pracy. Na tym tle dochodzi do sporów, w których firmy stają przed dylematem, czy mogą w toku postępowania sądowego przywoływać okoliczności nawet sprzed wielu lat związane z karami porządkowymi nakładanymi na pracowników. Wszystko to dzieje się w kontekście funkcjonującego w powszechnej świadomości przekonania, że o karach (upomnienia, nagany, pieniężnej) nie można wspominać po okresie roku od ich wymierzenia. Ten powszechnie panujący pogląd jest jednak błędny. Czym innym jest bowiem zatarcie ukarania i usunięcie takiej informacji z akt osobowych, a czym innym posiadanie przez firmę i choćby innych pracowników informacji, że dana osoba wcześniej „podpadała”.

Aby rozwiać wszelkie wątpliwości przywołać należy w tym zakresie stosowne przepisy oraz stanowisko zajęte przez Sąd Najwyższy.

Zgodnie z art. 108 § 1 k.p. za nieprzestrzeganie przez pracownika ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy, przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, przepisów przeciwpożarowych, a także przyjętego sposobu potwierdzenia przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy pracodawca może stosować: karę upomnienia, karę nagany. W § 2 powołanego artykułu postanowiono natomiast, iż za nieprzestrzeganie przez pracownika przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy lub przepisów przeciwpożarowych, opuszczenie pracy bez usprawiedliwienia, stawienie się do pracy w stanie nietrzeźwości lub spożywanie alkoholu w czasie pracy pracodawca może również stosować karę pieniężną.

Jeżeli kara zostanie pracownikowi wymierzona, to zgodnie z art. 113 § 1 kodeksy pracy uważa się ją za niebyłą, a odpis zawiadomienia o ukaraniu usuwa z akta osobowych pracownika po roku nienagannej pracy. Pracodawca może, z własnej inicjatywy lub na wniosek reprezentującej pracownika zakładowej organizacji związkowej, uznać karę za niebyłą przed upływem tego terminu.

W wyroku z 03.08.2007 r., sygn. akt I PK 82/2007, Sąd Najwyższy podkreślił, że „zgodnie z art. 113 § 1 kp zatarciu ulega kara dyscyplinarna a nie fakty, które leżały u podstaw dyscyplinowania. Tylko karę uważa się za niebyłą a jej odpis usuwa się z akt osobowych po roku nienagannej pracy. Samo zdarzenie, które było podstawą dyscyplinowania, nie uległo jednak zatarciu i nadal ma znaczenie, gdy nie jest obojętne dla innych norm (przepisów) prawa”. Pracodawca ma więc możliwość powołania się na okoliczności faktyczne stanowiące podstawę wymierzenia pracownikowi kary dyscyplinarnej również po upływie roku od jej wymierzenia i może je wykazać (udowodnić) na różne sposoby, np. notatką, zeznaniami świadków, jeżeli fakty będące podstawą dyscyplinowania mają znaczenie dla innych norm (przepisów) prawa. Wówczas – jak zauważył Sąd Najwyższy – zdarzenie nie uchyla się spod oceny i może być przyjęte przez pracodawcę jako podstawa wypowiedzenia umowy o pracę.

Sprawa nie jest jednoznaczna. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 grudnia 2012 r., sygn. akt II FSK 709/11, zajął niekorzystne dla menadżerów stanowisko w tej kwestii. Wskazał bowiem, że menadżer wykonujący swoje zadania na podstawie łączącego go z przedsiębiorstwem kontraktu menadżerskiego, który korzysta ze sprzętu służbowego powierzonego mu w związku z wykonywaniem obowiązków służbowych, osiąga z tytułu korzystania z tego sprzętu (samochodu, laptopa, telefonu komórkowego oraz innych) przychód podlegający opodatkowaniu nawet wówczas, gdy wykorzystuje ten sprzęt wyłącznie w celach służbowych. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż zgodnie z art. 13 pkt. 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 17.01.2012 r. poz 361 ze zm.) za przychody z działalności wykonywanej osobiście uważa się przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menadżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika pozarolniczej działalności gospodarczej. Powyższa norma doprowadziła Sąd do konkluzji, iż „skoro zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, przychodem jest określone w kontrakcie wynagrodzenie za wykonywanie określonych czynności, jak również wartości otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń, to wydatki uznane za elementy dodatkowego wynagrodzenia osoby zarządzającej spółką (w rozpatrywanym przypadku koszty, jakie spółka ponosi w związku z eksploatacją środków majątkowych udostępnionych zleceniobiorcom, tj. samochodów, komputerów i telefonów), stanowią przychody w rozumieniu art. 13 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, a ich wielkość wpływa na kształt podstawy opodatkowania osoby zarządzającej spółką. Wskazane wydatki odpowiadają bowiem pracy menedżera wykonywanej na podstawie zawartej umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem”.

Podobne stanowisko zajął wcześniej m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 22 grudnia 2010 r., sygn. akt sprawy I SA/Bk 555/10, uznając iż „wydatki uznane za elementy dodatkowego wynagrodzenia osoby zarządzającej Spółką (w rozpatrywanym przypadku koszty, jakie Spółka ponosi w związku z eksploatacją środków majątkowych udostępnionych zleceniobiorcom), stanowią przychody w rozumieniu art. 13 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, a ich wielkość wpływa na kształt podstawy opodatkowania osoby zarządzającej Spółką. Wskazane wydatki odpowiadają bowiem pracy menedżera wykonanej na podstawie zawartej umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem (zob. też wyrok NSA z 27 listopada 2007 r. sygn. akt II FSK 1389/07)”.

Należy podkreślić, iż przedmiotowe zagadnienie jest sporne, zaś cytowane powyżej orzeczenie spotkało się z krytyką nie tylko doktryny oraz praktyków prawa podatkowego, ale – o dziwo – również Ministerstwa Finansów. W oświadczeniu opublikowanym na stronie internetowej Gazety Wyborczej można bowiem przeczytać: „nie można w takim przypadku przypisać menedżerowi przysporzenia powodującego powstanie przychodu. Dopiero w sytuacji, w której sprzęt należący do firmy byłby wykorzystywany przez menedżera dla celów osobistych, można mówić o nieodpłatnym świadczeniu na jego rzecz i powstaniu przysporzenia w jego majątku podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych” (źródło: Podatnicy nie zapłacą podatku od służbowego komputera).

Należy jednak podkreślić i przestrzec przed wysuwaniem zbyt daleko idących wniosków z cytowanego stanowiska Ministerstwa Finansów. Co prawda może ono służyć jako sygnał, w którym kierunku – być może – pójdzie interpretacja organów skarbowych, jednak jest to zdecydowanie za mało, aby na tej podstawie uznać, że Minister Finansów chronić będzie menedżerów przed płaceniem podatków (tak jak wynikać miałoby to z wyroku NSA).