Zdarza się, iż zwycięzca przetargu nie podpisuje umowy i to nawet wówczas, gdy wcześniej wpłacił wadium. Zastanówmy się więc kiedy i dlaczego może tak się stać.
Zacznijmy od tego, że w obrocie gospodarczym stosowanie zabezpieczenia oferty w postaci wadium jest częste. Wysokość wadium na ogół oznacza się kwotowo lub procentowo, a sposób jego uiszczania przybiera różne formy (np. gotówki, przelewu lub gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej), zaś termin wpłaty powinien upływać najpóźniej wraz z upływem terminu na składanie ofert. To swoista kaucja pobierana przez organizatora przetargu od podmiotów biorących w nim udział. Ustanowienie wadium ułatwia organizatorowi wykluczenie z udziału w przetargu podmiotów niedysponujących odpowiednim potencjałem, środkami finansowymi i jednocześnie ma skłaniać zwycięzcę do zawarcia umowy po zakończeniu przetargu, czyli w założeniu gwarantuje organizatorowi przetargu to, że przetarg nie był stratą czasu, a uczestnicy traktowali swój udział w nim na serio.
Po wyborze zwycięskiej oferty w przetargu wpłacone wadia są zwracane uczestnikom przetargu, lecz zwycięzca otrzymuje zwrot wadium dopiero po podpisaniu umowy (np. na wykonanie inwestycji budowlanej), której przetarg dotyczył. Jeżeli mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy wówczas organizator przetargu może pobraną sumę zachować (art. 704 § 2 k.c.). Zdarza się bowiem, że zwycięski podmiot już po wyłonieniu jego oferty dochodzi do wniosku, iż nie będzie w stanie wykonać danej umowy (np. z powodu zmiany cen materiałów, niedostępności surowców, awarii maszyn, odejścia pracowników, znaczących podwyżek płac). Może on również uchylić się od zawarcia umowy bo ma świadomość tego, że nie wykona inwestycji w terminie, a to z kolei będzie skutkowało naliczeniem kar umownych. Przepadek wadium jest wówczas przez zwycięzki podmiot traktowany jako „mniejsze zło”.
Powstaje jednak kolejne pytanie: czy organizator przetargu ma możliwość dochodzenia odszkodowania od zwycięzcy przetargu? Nierzadko samo wadium nie rekompensuje przecież całości szkody, spowodowanej rezygnacją zwycięzcy. Kodeks cywilny w art. 704 § 2 przewiduje, że jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. Nieco inaczej kształtuje się pozycja organizatora. Rozwiązania kodeksowe nie przewidują bowiem możliwości dochodzenia przez organizatora przetargu odszkodowania.
Można zastanowić się dodatkowo jak uregulowano kwestię odpowiedzialności zwycięzcy przetargu zorganizowanego w ramach zamówień publicznych. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) stanowi, że zamawiający (organizator przetargu) żąda od wykonawców (uczestników przetargu) wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w odrębnych przepisach (art. 45 ust. 1 PZP). Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3 proc. wartości zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Czy jednak poza zatrzymaniem wadium wraz z odsetkami zamawiający może dochodzić dodatkowego odszkodowania od wykonawcy? Okazuje się, że prawo zamówień publicznych nie przewiduje dodatkowych sankcji, które w stosunku do zwycięzcy przetargu mógłby zastosować zamawiający (organizator przetargu).
Powyższe stanowisko potwierdza Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 17 listopada 2008 r. (sygn. akt SK 62/06), zauważając, że wykonawca, którego oferta została wybrana traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego, gdy odmówił podpisania umowy. W takiej sytuacji: „Wadium pełni funkcje kompensacyjne, jest surogatem odszkodowania dla zamawiającego. Przy czym utrata wadium nie zależy od wystąpienia ani rozmiarów szkody po stronie zamawiającego. Z drugiej strony, zamawiający na rzecz którego oferent utracił wadium nie może żądać z tego tytułu naprawienia szkody, jeśli ona wystąpiła i jej wysokość przewyższa zatrzymane wadium (…). Wadium zastępuje odszkodowanie, a więc dochodzenie odszkodowania przewyższającego wadium jest niedopuszczalne”. Z punktu widzenia zwycięzcy przetargu, który nie chce podpisać kontraktu tak uregulowana instytucja wadium roztacza nad nim parasol ochronny. Ujemne konsekwencje wiążą się dla niego (jedynie lub aż) z utratą wadium. Organizator, który stracił czas oraz środki finansowe związane z organizacją przetargu nie zawsze znajdzie pokrycie w wadium. Szczególnie wówczas, gdy w tym okresie wzrosną ceny towarów i usług. Można zakładać, że wyłonionemu w nowym przetargu zwycięzcy będzie zobligowany zapłacić więcej aniżeli poprzedniemu (tzn. temu, który wygrał poprzedni przetarg ale kosztem przepadku wadium uchylił się od zawarcia umowy). Oznacza to, że „dokręcanie śruby” przez organizatora przetargu (zamawiającego) może być w konkretnej sprawie niekorzystne. Świadomość tego stanu rzeczy powinna sprzyjać zracjonalizowaniu jego działań, unikaniu presji na najniższą cenę bez względu na to czy przyszły kontrakt będzie uzasadniony ekonomicznie dla wykonawcy czy też będzie mógł doprowadzić go do ruiny.
